Die Stadt Leverkusen ist Eigentümerin eines mit dem Berufsschulzentrum Bismarckstraße bebauten Grundstücks in Leverkusen. Zum Zwecke des Umbaus, der Sanierung und Modernisierung hat sie das Grundstück als Ergebnis eines EU-weiten Ausschreibungsverfahrens am 10.06.2005 für einen Zeitraum von 30 Jahren an die HOCHTIEF ÖPP Projektgesellschaft mbH verpachtet und die auf dem Pachtgrundstück befindlichen Schulgebäude zurückgemietet. Das Vertragswerk umfasst die Verpflichtung der HOCHTIEF ÖPP Projektgesellschaft mbH zur Sanierung und fortlaufenden Instandhaltung des bestehenden Berufsschulcampus. Nunmehr ist beabsichtigt, frühestens nach Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen nach Veröffentlichung dieser Ex ante-Transparenzbekanntmachung mit der aktuell in Gründung befindlichen ÖPP Berufsschule Bismarckstraße GmbH & Co. oHG, einer beabsichtigten gemeinsamen Projektgesellschaft der HOCHTIEF ÖPP GmbH und der SPIE SPV GmbH, einen weiteren Mietvertrag über drei neu zu errichtende Baukörper mit einer Bruttogrundfläche (BGF) von insgesamt 8.684 m² BGF zur Erweiterung des Berufsschulzentrums abzuschließen, welcher neben der Verpflichtung zur schlüsselfertigen Errichtung der drei Baukörper deren Vermietung an die Stadt Leverkusen über einen Zeitraum von 30 Jahren umfasst.
Siehe Ziff. 2.1.
Der Abschluss des geplanten Mietvertrages über die Anmietung der nach konkreten Erfordernissen der Stadt Leverkusen noch zu errichtenden Schulgebäude fällt als Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags grds. unter den Anwendungsbereich der RL 2014/24/EU bzw. der §§ 97 ff. GWB und hat damit grds. im Wege eines transparenten Vergabewettbewerbs nach vorheriger Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung zu erfolgen. Die Stadt Leverkusen ist aber der Ansicht, dass die Auftragsvergabe vorliegend aus folgenden Gründen ausnahmsweise ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist: Die Erweiterung des Geschwister-Scholl-Berufskollegs kann nach dem Ergebnis einer im Sommer 2023 beauftragten Standortuntersuchung sowie der Schulentwicklungsplanung der Stadt Leverkusen nur in unmittelbarer Nachbarschaft zu den Bestandsgebäuden zweckmäßig erfolgen, weil im näheren Umfeld alternative geeignete Grundstücksflächen nicht zur Verfügung stehen. Die HOCHTIEF ÖPP Projektgesellschaft mbH verfügt aber noch bis Juli 2034 über ein Pachtrecht an dem Projektgrundstück, welches ein ausschließliches Nutzungsrecht begründet und sie in die Lage versetzt, eine Bebauung bis zum Ende der Pachtlaufzeit zu untersagen. Einer weiteren Bebauung des Pachtgrundstücks durch Dritte hat die HOCHTIEF ÖPP Projektgesellschaft mbH nur für den Fall zugestimmt, dass sie nicht bereit oder in der Lage sein sollte, das Erweiterungsbauvorhaben selbst zu für die Stadt Leverkusen akzeptablen Konditionen über ein weiteres Mietmodell zu realisieren. Nach umfassenden Verhandlungen ist es gelungen, Mietkonditionen zu erzielen, welche den wirtschaftlichen Anforderungen der Stadt Leverkusen gerecht werden und auch die Zustimmung der Kommunalaufsicht finden. Ein Vergabewettbewerb nach Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung ist unter diesen Umständen von vornherein sinnlos, weil eine Bebauung des Pachtgrundstücks durch (nicht von der Fa. HOCHTIEF bestimmte, sondern im Rahmen eines transparenten Vergabeverfahrens ermittelte) Dritte ausscheidet.
Es besteht die Möglichkeit, gegenüber der Stadt Leverkusen begründet darzulegen, warum eine Vergabe des Bauauftrags in einem transparenten Wettbewerb möglich wäre und daher der Verzicht auf ein Vergabeverfahren mit der Einholung mehrerer Angebote nicht zulässig erscheint. Grds. kann die Zulässigkeit einer Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung im EU-Amtsblatt auf Antrag eines am Auftrag ebenfalls interessierten Unternehmens im Wege der Vergabenachprüfung überprüft werden (siehe hierzu § 135 Abs. 1 und 2 GWB). Ein nach exklusiver Verhandlung mit nur einem Unternehmen erteilter Auftrag kann von einer Nachprüfungsinstanz aber nicht mehr für unwirksam erklärt werden, wenn 1) der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist, 2) der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und 3) der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen wurde (vgl. § 135 Abs. 3 Satz 1 GWB).