Besonderes Leistungsanforderungsprofil:
Die Bestandserfassung sowie die Korrektur und Vervollständigung der durch den Operateur der TV-Untersuchungsfirma erfassten Zustandsdaten setzt aus Sicht des AG eine vollständige Durchsicht der Videodokumentation im Rahmen der Zustandsbewertung von Abwasserkanälen voraus.
Diese Vorgabe ist für eine anforderungsgerechte und sachgerechte Leistungserbringung zwingend.
Diese Vorgabe ist eindeutig.
Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. Aus den Vergabeunterlagen muss für Bieter oder - wie hier - für Bewerber eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, was von ihnen verlangt wird (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - X ZR 155/10 - juris Rn. 7). Die Vergabestellen trifft die Pflicht, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden (BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10 - juris Rn. 9). Für die Leistungsbeschreibung ergibt sich dies ausdrücklich aus § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 31 Abs. 1 VgV, wonach der Leistungsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben ist, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können.
Dieses Transparenzgebot verlangt, dass alle für die Zuschlagsentscheidung maßgeblichen Umstände den Bietern so bekannt gemacht werden, dass sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt deren genaue Bedeutung verstehen und in gleicher Weise auslegen können und der Auftraggeber prüfen kann, ob die Angebote der Bieter die geltenden Kriterien erfüllen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2015 - VII-Verg 29/14 - juris Rn. 29).
Diese Vorgabe ist von dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt.
Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und was er beschaffen will.
Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht - offen oder versteckt - ein bestimmtes Produkt bevorzugt und andere Anbieter diskriminiert, ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Er bestimmt, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarf am besten entspricht. (BR-Drs. 367/15, S. 75 zu § 97 Abs. 1 GWB; s. auch OLG Rostock, Beschluss vom 1. September 2021 - 17 Verg 2/21 - juris Rn. 43 m.w.N. Beck VergabeR/Lampert, 4. Aufl. 2022, GWB § 121 Rn. 28).
Allerdings ist die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes nicht schrankenlos (OLG Düsseldorf, B. v. 22.05.2013 - Az.: VII-Verg 16/12; B. v. 01.08.2012 - Az.: VII-Verg 105/11; B. v. 25.04.2012 - Az.: VII-Verg 7/12; OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 - Az.: 15 Verg 5/13; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 - Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 - Az.: 2 Verg 4/12; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 - Az.: VK 2 - 33/14; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 19.10.2012 - Az.: 2 VK LSA 17/12). Der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand sind im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG (nunmehr Richtlinie 2014/24/EU) angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.5.2012 - C-368/10) durch das Vergaberecht Grenzen gesetzt.
Sie wird begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen (OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 - Az.: 15 Verg 5/13; B. v. 21.07.2010 - Az.: 15 Verg 6/10; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 - Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 - Az.: 2 Verg 4/12).
Darüber hinaus sind die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten, der vorschreibt, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden.
Wie das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 12.02.2014, VII-Verg 29-13 ausführte, sind die dem Auftraggeber gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des § 8 Abs. 7 EG VOL/A eingehalten, wenn
- die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
- vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
- solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind
- und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.
Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt (OLG Düsseldorf, B. v. 12.02.2014 - Az.: VII-Verg 29/13; B. v. 22.05.2013 - Az.: VII-Verg 16/12; OLG Karlsruhe, B. v. 04.12.2013 - Az.: 15 Verg 9/13; B. v. 15.11.2013 - Az.: 15 Verg 5/13; VK Baden-Württemberg, B. v. 24.06.2013 - Az.: 1 VK 15/13; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 - Az.: VK 2 - 33/14).
An den vom OLG Düsseldorf aufgestellten Grundsätzen ist im Grundsatz auch die streitgegenständliche Vergabe zu messen.
Zu beachten ist allerdings, dass nunmehr Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU verbietet, ein Vergabeverfahren mit der Absicht zu konzipieren, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt danach als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.
Zudem lässt Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV die Wahl einer Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb wegen nicht vorhandenem Wettbewerb aus technischen Gründen nur dann zu, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.
Es spricht viel dafür, die Anforderungen des Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV auch dann heranzuziehen sind, wenn zwar (pro forma) ein offenes Verfahren durchgeführt wird, durch die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung aber nur ein Bieter ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben kann.
Dies kann im vorliegenden Verfahren aber offen bleiben, weil keine Anhaltspunkte für eine künstliche Einschränkung der Auftragsvergabeparameter bestehen und wir eine vertretbare Erkundung des - äußerst überschaubaren - Marktes der potentiellen Anbieter vorgenommen haben.
Zudem hat dass die Bestandserfassung sowie die Korrektur und Vervollständigung der durch den Operateur der TV-Untersuchungsfirma erfassten Zustandsdaten eine vollständige Durchsicht der Videodokumentation im Rahmen der Zustandsbewertung von Abwasserkanälen voraussetzt, nach vertretbarer Einschätzung erhebliche Vorteile gegenüber alternativen Verfahren, die dazu führen, dass diese keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung i.S.d. Art. 32 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU / § 14 Abs. 6 VgV darstellen würden.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass es bei der Vergabe um Leistungen geht, die dem Schutz von hochrangigen Rechtsgütern dienen, so dass hier auch relativ geringfügige Vorteile eines Verfahrens drastische Einschränkungen des Wettbewerbs rechtfertigen können.
Dass die Bestandserfassung sowie die Korrektur und Vervollständigung der durch den Operateur der TV-Untersuchungsfirma erfassten Zustandsdaten eine vollständige Durchsicht der Videodokumentation im Rahmen der Zustandsbewertung von Abwasserkanälen voraussetzt, ist damit vergaberechtskonform vom Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt.
Dass die Bestandserfassung sowie die Korrektur und Vervollständigung der durch den Operateur der TV-Untersuchungsfirma erfassten Zustandsdaten eine vollständige Durchsicht der Videodokumentation im Rahmen der Zustandsbewertung von Abwasserkanälen voraussetzt, ist mit einem enormen Zeitaufwand und einem hohen Spezialisierungsgrad verbunden.
Idealerweise verfügt der Bieter daher über einen eigenen Unternehmensbereich für eine zuverlässige Zustandserfassung, Zustandsbewertung, Sanierungskonzeption einschließlich der Ausweisung von Kosten für den baulichen Sanierungsbedarf.
Dass die Bestandserfassung sowie die Korrektur und Vervollständigung der durch den Operateur der TV-Untersuchungsfirma erfassten Zustandsdaten eine vollständige Durchsicht der Videodokumentation im Rahmen der Zustandsbewertung von Abwasserkanälen voraussetzt, ist damit vergaberechtskonform vom Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gedeckt.
Dass die Bestandserfassung sowie die Korrektur und Vervollständigung der durch den Operateur der TV-Untersuchungsfirma erfassten Zustandsdaten eine vollständige Durchsicht der Videodokumentation im Rahmen der Zustandsbewertung von Abwasserkanälen voraussetzt, ist mit einem enormen Zeitaufwand und einem hohen Spezialisierungsgrad verbunden.
Idealerweise verfügt der Bieter daher über einen eigenen Unternehmensbereich für eine zuverlässige Zustandserfassung, Zustandsbewertung, Sanierungskonzeption einschließlich der Ausweisung von Kosten für den baulichen Sanierungsbedarf.
Die Erfüllung der Vorgaben ist auf geeignete Weise mit der Bewerbung und dem Angebot nachzuweisen.