Verfahrensangaben

Verlängerung von Microsoft 365 E3 Enterprise Agreement (EA) mit Software Assurance (SA), Verlängerung des bestehenden
Volumenlizenzvertrages (3 Jahre)

Ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb kann auf Grundlage eines nicht vorhandenen Wettbewerbs aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden.
Hier: Die technisch erforderliche Lösung kann insbesondere aufgrund des Schutzes von ausschließlichen Rechten, einschließlich Rechten des geistigen Eigentums der Firma Microsoft, nur von dieser bereitgestellt werden, da hier auch kein Händlerwettbewerb besteht.
Begründung:
Gegenstand dieser Beschaffung ist die erforderliche Verlängerung des bestehenden Enterprise-Agreements (EA) inklusive der Software Assurance (SA) für die Nutzungs- und Lizenzrechte von Microsoft-Produkten für den Zeitraum von drei Jahren.
Gemäß den Vorgaben des Vergaberechts kann der öffentliche Auftraggeber den Leistungsgegenstand nur dann auf ein bestimmtes Unternehmen begrenzen, wenn hierfür eine technische Notwendigkeit und/oder Ausschließlichkeitsrechte vorliegen. Beide Ausnahmetatbestände, die die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb mit nur einem Teilnehmer rechtfertigen, sind gemäß den nachfolgenden Erläuterungen vorliegend gegeben.
Die bestehende IT-Infrastruktur der REWAG KG basiert seit vielen Jahren vollständig und durchgängig auf Produkten der Firma Microsoft, die sowohl server- als auch clientseitig integraler Bestandteil des IT-Systems sind. Hintergrund hierfür sind die nachfolgenden technischen Eigenschaften der Produkte der Firma Microsoft, die nicht durch andere Hersteller abgebildet werden können.
Einige erforderliche Schnittstellen mit Drittanbietern (z.B. Tools für Office-Anwendungen) in der IT-Infrastruktur der REWAG KG sind abhängig von den Produkten der Firma Microsoft und können nur durch diese dargestellt werden.
Ein ebenfalls wesentlicher, technisch zwingender Bestandteil der bestehenden IT-Infrastruktur ist die Software Assurance (SA). Diese ist im Enterprise-Agreement der Firma Microsoft fest integriert und ermöglicht den kostenfreien Wechsel auf aktuelle Softwareversionen ohne den Erwerb neuer, versionsgebundener Einzellizenzen. Ebenso ist die Möglichkeit des Up- und Downsizings im Rahmen der SA für den laufenden Betrieb für die REWAG KG zwingend erforderlich, um sowohl Personaländerungen als auch erforderliche Anpassungen der IT-Infrastruktur technisch ohne Betriebsunterbrechung abbilden zu können.
Daraus ergibt sich, dass die bestehende IT-Infrastruktur der REWAG KG in technischer Hinsicht ausschließlich mit einem Enterprise Agreement (EA) mit Software Assurance (SA) dargestellt und weitergeführt werden kann. Diese Enterprise Agreements werden dabei ausschließlich von Microsoft selbst angeboten und stehen nur Bestandskunden zur Verfügung; ein Neuabschluss eines Enterprise Agreements erfolgt durch Microsoft nicht. Die REWAG KG kann dieses Vertragsmodell daher ausschließlich durch die Verlängerung des bestehenden EAs fortführen.
Die in der Software Assurance (SA) enthaltene und von der REWAG KG zwingend erforderliche Möglichkeit des Up- und Downsizings kann ebenfalls von keinem anderen Händler am Markt dargestellt werden. Dies wurde im Vorfeld der Beschaffung von der REWAG KG eingehend geprüft. Vor diesem Hintergrund besteht kein Händlerwettbewerb, der der technisch erforderlichen Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes auf die Produkte der Firma Microsoft entgegensteht. Eine Diskriminierung und/oder ein Ausschluss anderer Wirtschaftsteilnehmer vom Wettbewerb ist eindeutig nicht gegeben, da die erforderliche Softwarelösung in funktionaler und technischer Hinsicht durch keinen anderen Hersteller dargestellt werden kann. Zudem ist die Firma Microsoft der Inhaber der ausschließlichen Rechte an der Softwarelösung, die diese technischen Anforderungen erfüllt.
Die REWAG KG hat im Vorfeld der Beschaffung ebenfalls eingehend geprüft, ob eine Umstellung der IT-Infrastruktur auf andere Betriebssysteme und Anwendungen wirtschaftlich dargestellt werden kann. Diese Prüfung hat ergeben, dass eine wirtschaftlich und technisch gleichwertige Abbildung der bestehenden IT-Infrastruktur durch andere Hersteller nicht möglich ist. Der Einsatz alternativer Produkte würde eine vollständige Umstellung der gesamten IT-Infrastruktur der REWAG KG, einschließlich Serverbetriebssystemen, Clientbetriebssystemen und Office-Anwendungen, erfordern. Hierdurch würde ein erheblicher zeitlicher und finanzieller Mehraufwand insbesondere auch durch die aufwändige Migration der Altdaten, das Erfordernis der Neuschulung sämtlicher Nutzer des Systems sowie die unvermeidbaren Ausfallzeiten während der Systemumstellung im laufenden Betrieb entstehen. Zudem wäre eine durchgängige Leistungserbringung "aus einer Hand" nicht darstellbar; stattdessen wäre der parallele Einsatz von Lösungen mehrerer Hersteller und Anbieter - die wiederum miteinander kompatibel sein müssen - mit zusätzlichen Schnittstellen erforderlich. Diese zusätzlichen Schnittstellen würde jedoch die Komplexität der IT-Infrastruktur sowie das Risiko von Sicherheits- oder Integrationsfehlern erheblich erhöhen. Das hieraus resultierende technische, organisatorische und wirtschaftliche Risiko für die REWAG KG steht somit in keinem angemessenen Verhältnis zum Beschaffungsgegenstand. Alternative Lösungen anderer Hersteller am Markt sind daher aus objektiven, nachvollziehbaren und auftragsbezogenen Gründen ausgeschlossen.
Die Wahl der REWAG KG zum Abschluss des Enterprise Agreements (EA) inklusive der Software Assurance (SA) entspricht somit der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt festzulegen. Die nachvollziehbaren, objektiven, auftragsbezogenen und tatsächlich vorhandenen Gründe wurden eingangs dargestellt und führen bei dieser Beschaffung auch nicht dazu, dass andere Produkte in diskriminierender Weise vom Wettbewerb ausgeschlossen sind.

Auf Grundlage der bisher ergangenen Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.5.2013 - VII-Verg. 16/12, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1.8.2012 - VII-Verg 10/12, SatWaS/MoWaS und Beschluss vom 27.6.2012 - VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) sind vorliegend die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers gegeben bzw. eingehalten, da die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist und vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist. Zudem sind die Gründe tatsächlich vorhanden und die Bestimmung diskriminiert andere Wirtschaftsteilnehmer nicht.
Dieses von der REWAG KG ausgeübte Bestimmungsrecht steht der aktuellen Rechtsprechung insbesondere vor dem Hintergrund der für den vorliegenden Beschaffungsauftrag zwingend erforderlichen technischen Anforderungen, welche ausschließlich durch die Firma Microsoft dargestellt werden können, nicht entgegen. Zudem ist die Firma Microsoft der Inhaber der ausschließlichen Rechte an der Softwarelösung, die diese technischen Anforderungen erfüllt. Vor diesem Hintergrund die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb mit nur einem Teilnehmer gem. § 13 Abs. 2 Nr. 3 b) und c) SektVO vergaberechtlich zulässig und erforderlich.

Ein Nachprüfungsantrag zur Vergabekammer ist unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind (§ 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB). Erkennt ein Bewerber Verstöße gegen Vergabevorschriften, so hat er diese innerhalb von 10 Tagen nach Kenntniserlangung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. §§ 134 und 160 Abs. 3 GWB bleiben unberührt. Die Unwirksamkeit des Vertrages kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrages bzw. nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union geltend gemacht worden ist (§ 135 Abs. 2 GWB). § 135 GWB bleibt unberührt.