Es gibt Vergabeverfahren, da ist einfach der Wurm drin. Da helfen auch keine Korrekturen der Vergabeunterlagen weiter. Im Gegenteil wird durch die Änderungen der Leistungsbeschreibung oder der vertraglichen Grundlagen zumeist alles nur noch schlimmer. In solchen Fällen bleibt als letztes Mittel nur noch die Aufhebung der Ausschreibung. Was Auftraggeber in diesem Zusammenhang zu beachten haben, soll Gegenstand der folgenden Ausführungen sein.

Grundsätzlich ist es Auftraggebern unbenommen, ein Vergabeverfahren vor Zuschlagserteilung durch dessen vorzeitige Aufhebung ganz oder teilweise zu beenden. Sei es, weil die ausgeschriebene Leistung nicht mehr benötigt wird oder die Vergabeunterlagen schwerwiegend fehlerhaft sind (vgl. 63 Abs. 1 VgV). Hierbei kommt es zunächst nicht darauf an, ob der Auftraggeber die Aufhebung zu vertreten hat. Dies ist „nur“ von Relevanz, wenn sich die Frage nach Schadensersatzforderungen der Bieter stellt.

Nur in wenigen Ausnahmefällen wird eine Pflicht zum Vertragsschluss angenommen, sog. Scheinaufhebung. Vom Begriff der „Scheinaufhebung“ werden die Fälle einer willkürlichen bzw. diskriminierenden Aufhebungsentscheidung erfasst, obgleich der ursprüngliche Beschaffungsbedarf und das Interesse des Auftraggebers an der Auftragserteilung unverändert fortbestehen. Das primäre Ziel sog. Scheinaufhebungen ist es, den Zuschlag an den aktuellen Bestbieter zu verhindern.

Losgelöst von der vergaberechtlichen Zulässigkeit der Aufhebung stellt sich auch immer die Frage, inwiefern Auftraggeber mit Schadensersatzansprüchen der Bieter rechnen müssen. Als Faustformel gilt, dass Schadensersatzansprüche immer dann in Betracht kommen, wenn der Grund der Aufhebung aus der Sphäre des öffentlichen Auftraggebers herrührt und ihn diesbezüglich ein Verschulden trifft, z.B. bei der Versendung fehlerhafter Vergabeunterlagen oder wenn im laufenden Verfahren der Beschaffungsgegenstand geändert wird. Liegen die Voraussetzungen vor, sind den Bietern die Kosten der Angebotserstellung zu ersetzen, ggf. einschließlich der Personalkosten. Im Einzelfall umfasst der Schadensersatzanspruch auch den entgangenen Gewinn. Allerdings kann nur derjenige Bieter entgangenen Gewinn geltend machen, der erstens nachweislich ein annehmbares Angebot abgegeben hat und zweitens bei Fortsetzung des Vergabeverfahrens zwingend den Zuschlag erhalten hätte.

Hinsichtlich der Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches und dessen Umfangs sind die Bieter darlegungs- und beweispflichtig. Ein etwaiges Mitverschulden, wie etwa eine unterlassene rechtzeitige Rüge, kann sich hierbei anspruchsmindernd auswirken.

Fazit:
Mit den Regelungen zur Aufhebung der Ausschreibung wird Auftraggebern ein probates Mittel an die Hand gegeben, um unzureichende Ausschreibungen grundlegend überarbeiten zu können. Sofern die Aufhebung rechtzeitig erfolgt, werden sich die Schadensersatzansprüche der Bieter auch in annehmbaren Grenzen halten. Auftraggebern sei daher angeraten, sich frühzeitig mit der Option „Aufhebung“ auseinanderzusetzen - lieber ein Ende mit Schrecken, als ein Schrecken ohne Ende.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht

Date: Donnerstag, September 21, 2017