Wie ist zu verfahren, wenn technische Probleme einer E-Vergabeplattform (hier nicht DTVP) einen fristgerechten Angebotseingang unmöglich machen? Mit dieser Fragestellung musste sich die VK Baden-Württemberg (Beschluss v. 30.12.2016 - 1 VK 51/16) auseinandersetzen und kam zu dem Ergebnis, dass ein Angebotsausschluss nicht gerechtfertigt sei, wenn einerseits die Vergabestelle den elektronischen Zugang zu ihrem Vergabeverfahren nicht gewährleistet habe, andererseits der Bieter bei der Angebotsübermittlung einen ausreichenden Zeitpuffer einplant.

Sachverhalt

Die Vergabestelle schrieb Bauleistungen europaweit im Offenen Verfahren aus. Sie legte fest, dass Bieter ihre Angebote ausschließlich über eine konkret benannte E-Vergabeplattform elektronisch einreichen müssen. Die Frist für die Angebotsabgabe lief am 27.10.2016, 10:00 Uhr ab. Trotz einiger technischer Schwierigkeiten reichte die Antragstellerin ihr Angebot fristgerecht über die E-Vergabeplattform ein. Anders die Beigeladene, deren Angebot erst um 14:34 Uhr, mithin mehr als 4 Stunden nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe über die Plattform einging. Allerdings erreichte die Vergabestelle bereits um 09:56 Uhr eine Mail der Beigeladenen, der das Angebot als unverschlüsselter Anhang beigefügt war.

Die Vergabestelle behandelte die Eingaben der Beigeladenen als zwei verschiedene Angebote. Das per E-Mail eingegangene (Erst-)Angebot schloss sie mangels Verschlüsselung aus.
Das (Zweit-)Angebot der Beigeladenen behandelte die Vergabestelle hingegen wie ein rechtzeitig eingegangenes Angebot. Dies rügte die Antragstellerin und legte nach Nichtabhilfe einen Nachprüfungsantrag ein. Sie beantragte, dass Vergabeverfahren unter Ausschluss des (Zweit-)Angebots der Beigeladenen fortzusetzen und verwies insoweit auf Vorgaben gemäß § 16 EU Nr. 1 VOB/A.

Entscheidungsgründe

Ohne Erfolg! Nach Ansicht der Vergabekammer durfte das Angebot nicht gemäß § 16 EU Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werden. Es sei allein dem Auftraggeber zuzurechnen, dass das Angebot nicht rechtzeitig auf der E-Vergabeplattform eingegangen ist. Technische Schwierigkeiten auf Seiten des Auftraggebers, z.B. beim Betrieb der technischen Mittel, dürfen nicht zu Lasten des Bieters gehen. Zumal dem Beigeladenen nicht vorgehalten werden könne, er habe das Angebot „auf den letzten Drücker“ übersandt. Es läge daher kein Fall vor, indem sich das bieterseitig zu tragenden Übermittlungsrisiko realisiert habe. Man könne die Beigeladenen auch nicht auf etwaige Schadensersatzansprüche verweisen. Der Verweis auf Sekundäransprüche bedeute eine Beschränkung des europarechtlich determinierten und in der RL 2007/66/EG vorgesehenen Rechtsschutzes desjenigen Bieters, zu dessen Lasten gegen das Vergaberecht verstoßen wurde.

Praxishinweis

Der Fall zeigt anschaulich, welche Herausforderung die E-Vergabe für Bieter und Auftraggeber künftig bereithält. Bieter müssen sich darauf einstellen, ihr Angebot rechtzeitig zu übermitteln. Anderenfalls werden technische Probleme der vom Auftraggeber vorgegebene E-Vergabeplattform, die eigentlich in die Risikosphäre des Auftraggebers fallen, dem Übermittlungsrisiko zugeordnet. Die Folge ist, dass ein nicht fristgerecht eingegangenes Angebot gemäß § 16 EU Nr. 1 VOB/A bzw. § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV von der Wertung auszuschließen ist. Ferner - und darauf geht die Entscheidung der VK Baden-Württemberg nicht ein - sind die Bieter selbstverständlich auch bei technischen Zugangsproblemen verpflichtet, einen Verstoß gegen § 11 VgV zu rügen. Dabei ist es unerheblich, ob aus Sicht der Bieter eine Abhilfe, mithin die Behebung der technischen Probleme, binnen der Frist zur Angebotsabgabe überhaupt möglich erscheint. Auf der anderen Seite müssen sich Auftraggeber darauf einstellen, auch kurzfristig auf technische Probleme und damit verbundene Rügen reagieren zu können, indem zum Beispiel die Angebotsabgabefrist angemessen verlängert wird.

 

von Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht

Date: Dienstag, März 21, 2017