Gemäß § 56 Abs. 2 VgV dürfen öffentliche Auftraggeber fehlende, unvollständige oder fehlerhafte Unterlagen nachfordern. Darf der Auftraggeber danach auch einen Referenznachweis nachfordern, wenn dieser zwar vorliegt, aber nicht den Mindestanforderungen entspricht, zum Beispiel weil der Referenzumsatz nicht mit dem Auftragswert vergleichbar ist?

Nein!!! Eine inhaltliche Korrektur bereits vorgelegter Nachweise ist nach der Rechtsprechung nicht zulässig. Zwar könnte der Wortlaut des § 56 Abs. 2 VgV in diesem Sinne verstanden werden („fehlerhaft – Korrigieren“). Allerdings widerspricht die Möglichkeit einer inhaltlichen Nachbesserung einerseits dem zugrunde liegenden europarechtlichen Vorschriften und andererseits dem Gleichbehandlungsgrundsatz, da eine derartige Korrekturmöglichkeit dem begünstigten Bieter einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschafft. Die VK Thüringen sieht daher die nachträgliche Änderung des Teilnahmeantrages im Hinblick auf die Berufserfahrungen des Projektleiters als vergaberechtswidrig an (VK Thüringen, Beschluss vom 20.09.2017 - 250-4004-6659/2017-E-034-WE). Ebenso lehnt das OLG Düsseldorf die inhaltliche Korrektur einer Verpflichtungserklärung ab (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018 - Verg 42/17). Nach Ablauf der Frist für die Abgabe der Angebote bzw. Teilnahmeanträge sind Bewerber oder Bieter an den Inhalt ihres Antrags oder Angebots gebunden.

Fazit:Die Nachforderungsmöglichkeit gem. § 56 Abs. 2 VgV dient dazu, das bloße Vergessen einer Unterlage, offensichtliche Schreibfehler oder unklare oder widersprüchliche Angaben des Teilnahmeantrags oder Angebots nicht mehr mit einem Ausschluss bestrafen zu müssen und an sich (wirtschaftlich) attraktive Angebote bzw. Teilnahmeanträge aufgrund von reinen Formalien nicht berücksichtigen zu können. Sie stehen unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass der Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt werden und sich ein Bieter dadurch keinen nachträglichen Wettbewerbsvorteil verschaffen darf. Eine inhaltliche Nachbesserung bereits vorgelegter Unterlagen ist daher nicht zulässig. Bieter sollten dies bei der Erstellung der Teilnahmeanträge und Angebote stets im „Hinterkopf behalten“.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht

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Date: Dienstag, Oktober 2, 2018