Mit § 47 VgV erlaubt der Gesetzgeber explizit, dass sich Unternehmen – ein Bewerber/Bieter oder auch eine Bewerber-/Bietergemeinschaft - zum Zwecke des Nachweises ihrer Eignung auf die technischen sowie beruflichen und/oder finanziellen und wirtschaftliche Kapazitäten von Drittunternehmen berufen können, um diesbezügliche eigene Defizite auszugleichen. So wird bspw. auch Neueinsteigern die Teilnahme am Vergabeverfahren ermöglicht.

Zu unterscheiden ist die Eignungsleihe von der „bloßen“ Nachunternehmerschaft. Bei einer „bloßen“ Nachunternehmerschaft möchte der Bieter lediglich einen Teil oder mehrere Teile des Auftrags zur Ausführung auf Dritte übertragen. Ein Ausgleich von irgendwie gearteten Eignungsdefiziten ist mit der Einbindung des Drittunternehmens jedoch nicht beabsichtigt. Ein Nachunternehmer kann also, muss aber nicht eignungsrelevantes Drittunternehmen sein, genauso wie umgekehrt nicht jedes eignungsrelevante Unternehmen auch Nachunternehmer sein muss.

Im Rahmen der Eignungsprüfung prüfen die Vergabestellen dann nicht nur, ob die eignungsrelevanten Drittunternehmen die Eignungskriterien ihrerseits erfüllen, und ob zwingende und fakultative Ausschlusskriterien (§§ 123, 124 GWB) vorliegen, sondern auch, ob das eignungsrelevante Drittunternehmen die in Anspruch genommenen Kapazitäten dem Bewerber/Bieter auch tatsächlich zur Verfügung stellen wird. Zu diesem Zwecke muss dem Teilnahmeantrag/Angebot eine Erklärung (bspw. eine Verpflichtungserklärung) beigefügt sein, aus der sich verbindlich ergibt, dass das eignungsrelevante Drittunternehmen dem Bieter im Falle der Auftragserteilung die nötigen Mittel bzw. Kapazitäten tatsächlich uneingeschränkt zur Verfügung stellen wird. Entscheidend ist dabei, dass sich aus der Erklärung unmissverständlich ergibt, dass sich das eignungsrelevante Drittunternehmen nicht ohne weiteres von dieser Verpflichtung lösen kann. Absichtserklärungen oder „gentlemen agreements“ genügen diesen Anforderungen nicht. Aus der Erklärung muss vielmehr eindeutig hervorgehen, dass ein ungehindertes Zugriffsrecht auf fremde Ressourcen tatsächlich besteht, also die notwendige Unterstützung sichergestellt ist, wenn sie benötigt wird. (OLG Düsseldorf, v. 28.3.2018, Verg 42/17)

Mit anderen Worten werden bei der Eignungsleihe der Bieter und das/die Unternehmen, deren Kapazitäten er sich bedient, im Rahmen der Eignungsprüfung als Gesamtheit betrachtet. Diese muss insgesamt, also in Kombination, sämtliche aufgestellten Voraussetzungen hinsichtlich der Eignung erfüllen. Dies bedeutet in der Praxis insbesondere auch, dass im Rahmen der Erstellung des Angebots bzw. des Teilnahmeantrags ein besonderes Augenmerk darauf zu richten ist, ob einzureichende Eignungsnachweise lediglich vom Bieter, vom eignungsrelevanten Unternehmen bzw. von beiden einzureichen sind.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht
 

Bildquelle: Wladimir Bulgar/Shotshop.com

Date: Mittwoch, Oktober 30, 2019