Ob Beschaffer oder Bieter – jeder kennt das gute Gefühl, wenn ein Vergabeverfahren erfolgreich abgeschlossen wurde. Hierbei schwingt häufig der Wunsch mit, mit der Zuschlagserteilung das Vergaberecht mit all seinen Formalismen und vermeintlichen Fallstricken hinter sich gelassen zu haben. Aber kommt dem Vergaberecht nach der Zuschlagserteilung tatsächlich keine Bedeutung mehr zu? Wie so häufig bei juristischen Fragestellungen lautet die Antwort auch hier: Es kommt darauf an! Worauf es ankommt, soll Gegenstand des folgenden Beitrags sein.

Zwar ist das Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung beendet. Allerdings heißt dies nicht, dass den vergaberechtlichen Vorschriften im Rahmen der Vertragsabwicklung keine Bedeutung mehr zukommt. Im Gegenteil: wesentliche Vertragsänderungen, wie etwa Wechsel des Vertragspartners, Anpassung der Entgeltzahlungen oder Änderungen des Leistungsgegenstands verpflichten den Auftraggeber grundsätzlich zu einer Neuausschreibung. Vom Grundsatz der Neuausschreibung gibt es selbstverständlich auch Ausnahmen. Vor der Vergaberechtsreform wurden diese von der europäischen und nationalen Rechtsprechung bestimmt. Seit April 2016 werden die Ausnahmen in § 132 GWB geregelt.

Wesentliche Vertragsänderungen mit erneutem Vergabeverfahren

§ 132 GWB unterscheidet zunächst danach, ob es sich um unwesentliche, oder wesentliche Änderungen handelt. Erstere können ohne neues Vergabeverfahren vorgenommen werden, während wesentliche Änderungen dem Grunde nach ein neues Vergabeverfahren erfordern.

Was unter einer wesentlichen Änderung zu verstehen ist, wird zunächst in § 132 Abs. 1 Satz 2 GWB definiert. Wesentlich sind danach Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglichen Auftrag unterscheidet. Ergänzend dazu enthält § 132 Abs. 1 Satz 3 GWB eine beispielhafte, wenn auch nicht abschließende Aufzählung von Fällen, in denen Änderungen als wesentlich anzusehen sind. So liegt beispielsweise gemäß § 132 Abs. 1 Satz 3 GWB eine wesentliche Änderung vor, wenn Bedingungen eingeführt werden sollen, die die Annahme eines anderen als des ursprünglich bezuschlagten Angebots ermöglicht hätten (Nr. 1 lit. b). Ferner wird eine wesentliche Änderung angenommen, wenn sich durch die Änderung das wirtschaftliche Gleichgewicht des Auftrags zugunsten des Auftragnehmers verschieben würde (Nr. 2). Wesentlich sind zudem nachträgliche Änderungen, wenn mit der Änderung der Umfang des öffentlichen Auftrags erheblich ausgeweitet (Nr. 3) oder der „alte“ Auftragnehmer durch einen neuen Auftragnehmer ersetzt wird (Nr. 4).

Wesentliche Vertragsänderung ohne erneutes Vergabeverfahren

Es wäre jedoch nicht billig, müsste der öffentliche Auftraggeber in jedem der in § 132 Abs. 1 Satz 3 GWB genannten Fälle ein neues Vergabeverfahren durchführen. Beispielhaft sei nur an den Wechsel des Auftragnehmers im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung gedacht. Bereits im Vorfeld der Vergaberechtsreform nahm die Rechtsprechung daher bei bestimmten Konstellationen an, dass zwar eine wesentliche Vertragsänderung vorliegt; diese aber keine Neuausschreibung nach sich zieht. Diese Ausnahmen sind nunmehr in § 132 Abs. 2 GWB geregelt. Konkret handelt es sich dabei um folgende Sachverhalte:

§ 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB – Die Änderung war bereits in den ursprünglichen Vergabeunterlagen hinreichend klar, genau und eindeutig vorgesehen. Dies kann bspw. bei Optionen und Preisgleitklauseln der Fall sein.

Als zusätzliche Hürde darf sich allerdings bei solchen Änderungen der Gesamtcharakter des Auftrages nicht verändern.

§ 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB – Es fallen Zusatzleistungen an, ein Auftragnehmerwechsel ist dem Auftraggeber aber nicht zumutbar. Bsp.: Beim Dachdecken stellt sich heraus, dass Dachsparren ausgewechselt werden müssen.

Hier gilt allerdings eine maximale Obergrenze: Der Preis der Änderung darf 50 % des Wertes des Ursprungsauftrags nicht übersteigen. Bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen ist dabei grundsätzlich der Wert einer jeden Änderung einzeln maßgeblich.

§ 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB – Die Änderung war im Rahmen der Sorgfaltspflicht nicht vorhersehbar. Bsp.: Beim Erstellen eines vergaberechtlichen Gutachtens stellt sich heraus, dass auch Kartellrecht geprüft werden muss.

Auch hier gilt bzgl. der Änderung, wie bereits unter Nr. 2, die pauschale Obergrenze von 50 % des Ursprungswertes. In den Fällen der Nr. 2 und Nr. 3 ist zudem zu beachten, dass die Vertragsänderung im Nachhinein (ex post) bekannt gemacht werden muss (vgl. § 132 Abs. 5 GWB).

§ 132 Abs. 2 Nr. 4 GWB – konkret definierte Fallbeispiele, in denen der Auftragnehmer durch einen anderen ersetzt wird. Hiervon werden insbesondere interne strukturelle Veränderungen, wie bspw. Unternehmensumstrukturierungen, erfasst.

Unwesentliche Vertragsänderungen

§ 132 Abs. 3 GWB regelt eine weitere Fallgestaltung, in der eine Vertragsänderungen kein neues Vergabeverfahren nach sich zieht. Danach muss die geplante Vertragsänderung unterhalb des einschlägigen Schwellenwerts bleiben. Darüber hinaus darf der Wert der Änderung bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 %, bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 % des Ursprungsauftragswertes übersteigen. Diesbezüglich ist bei mehreren, aufeinander folgenden Änderungen der Gesamtwert der Änderungen ausschlaggebend. Ferner darf sich auch insoweit der Gesamtcharakter des Auftrages durch die geplante Änderung nicht verändern.

Liegt eine sog. „unwesentliche Vertragsänderung“ vor, bedarf es auch keiner weiteren Bekanntmachung.

Fazit

Es ist zu begrüßen, dass Auftragsänderungen nunmehr im Zuge der Vergaberechtsreform im Gesetz geregelt wurden. Die Vorschrift des § 132 GWB eröffnet Auftraggebern und Unternehmen eine Vielzahl von Handlungsmöglichkeiten, um auf geänderte Umstände bei der Vertragsausführung reagieren zu können. Das öffentliche Auftragswesen spiegelt damit in positiver Weise die Marktgegebenheiten wider.

 

Date: Donnerstag, September 15, 2016