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Auch im Unterschwellenbereich: Rügen!

Rügen, UVgO

Rügen sollen einerseits den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzen, etwaige Vergaberechtsverstöße zeitnah selbst zu korrigieren. Andererseits sind Rügen grds. Zulässigkeitsvoraussetzungen zu den Nachprüfungsinstanzen. Für den Oberschwellenbereich ist dies mit § 160 Abs. 3 GWB ausdrücklich geregelt. Unnötigen Verzögerungen des Vergabeverfahrens soll so ebenso wie dem Missbrauch von Nachprüfungsverfahren vorgebeugt werden.

Vor diesem Hintergrund ist es nicht verwunderlich, dass weite Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung – trotz fehlender entsprechender gesetzlicher Regelung – auch im Unterschwellenbereich Rügen grds. als Voraussetzung für die Gewährung von Primärrechtsschutz ansehen (bspw. OLG Düsseldorf, U. v. 11.3.2020, 2 U 1/18).

Erkannte oder erkennbare Vergaberechtsverstöße sind auch bei Auftragsvergaben außer- bzw. unterhalb der EU-Schwellenwerte vom Bieter umgehend zu rügen. So entschied kürzlich ausdrücklich auch das OLG Zweibrücken (B. v. 11.10.2021, 1 U 93/20; vorangehend OLG Zweibrücken, B. v. 13.9.2021, 1 U 93/20; LG Zweibrücken, 17.4.2020, 1 O 340/19).

Im zu entscheidenden Fall, in dem es um die Ausschreibung von Straßenbauleistungen im Anwendungsbereich des 1. Abschnitts der VOB/A ging, hatte der Bieter im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs Kenntnis aller maßgeblichen Umstände seines beabsichtigten Ausschlusses erlangt. Gleichwohl hatte er versäumt dies unverzüglich zu rügen und stattdessen erst über eine Woche später eine Rüge gegen den Ausschluss seines Angebots ausgesprochen.
Damit also erst nach Ablauf der durch §§ 5 Abs. 1; 10 Abs. 3 Landesverordnung über die Nachprüfung von Vergabeverfahren durch Vergabeprüfstellen statuierten Frist von sieben Kalendertagen.

Dies mit der Konsequenz, dass ein auf primären Rechtsschutz gerichteter Antrag unzulässig war, denn: Auch bei Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte gelten generell die maßgeblichen Erwägungen, die die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 GWB rechtfertigen. Hintergrund ist die Entstehung eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses mit Sorgfalts- und Schutzpflichten zulasten aller Beteiligten durch die Teilnahme an der Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags. Entsprechend sind auch Bieter schon während des Vergabeverfahrens zur besonderen Rücksichtnahme und Loyalität gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet.

Für Bieter wird damit einmal mehr deutlich: ob Ober- oder Unterschwellenbereich, erkannte oder erkennbare Vergaberechtsverstöße sind ordnungsgemäß zu rügen!

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht

Bildquelle: p365.de - Fotolia

Datum: Donnerstag, 3. März 2022

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