Die Markterkundung im Lichte des neuen Vergaberechts
Wesentliches Merkmal eines jeden Beschaffungsvorhabens ist das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers. Genau wie Private darf der Öffentliche Auftraggeber nämlich die Art der zu vergebenden Leistung und des Auftragsgegenstands selbst bestimmen. Neben einer Bedarfsanalyse setzt die nachhaltige Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts jedoch eine beschaffungsbezogene Markterkundung voraus. Anderenfalls besteht die konkrete Gefahr, dass der öffentliche Auftraggeber trotz seines umfassenden Leistungsbestimmungsrechts im Ergebnis nicht das erhält, was er tatsächlich benötigt. Die Markterkundung ist somit ein wesentlicher Aspekt für die erfolgreiche Abwicklung eines Beschaffungsvorhabens. Die nachfolgenden Ausführungen sollen die Markterkundung daher im Lichte des neuen Vergaberechts betrachten.
Unverändert ist die Durchführung von Vergabeverfahren allein zur Markterkundung und zum Zwecke der Kosten- und Preisermittlung unzulässig (vgl. § 28 Abs. 2 VgV). Mit anderen Worten muss der Öffentliche Auftraggeber jedes Vergabeverfahren mit der Absicht einer Zuschlagsentscheidung initiieren. Anders als nach „altem“ Vergaberecht bestimmt § 28 Abs. 1 VgV nunmehr ausdrücklich:
„Vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens darf der öffentliche Auftraggeber Markterkundungen ausschließlich zur Vorbereitung der Auftragsvergabe und zur Unterrichtung der Unternehmen über ihre Auftragsvergabepläne und -anforderungen durchführen.“
Damit wird in der Umsetzung der europäischen Vorgaben (vgl. Art. 40 RL 2014/24/EU) legitimiert, was bereits vor der Vergaberechtsreform gang und gäbe und mit Blick auf das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung sogar geboten war. In der Gesetzesbegründung zu § 28 VgV wird insoweit zutreffend ausgeführt:
„(…) In vielen Fällen erscheint eine vorherige Markterkundung auch sinnvoll, um eine fundierte Leistungsbeschreibung auf einer realistischen Kalkulationsgrundlage erstellen zu können. Zur Markterkundung kann der öffentliche Auftraggeber nach Artikel 40 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU beispielsweise den Rat von unabhängigen Sachverständigen oder Behörden oder von Marktteilnehmern einholen oder annehmen. Der Rat darf dabei nicht wettbewerbsverzerrend sein und nicht zu einem Verstoß gegen die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Transparenz führen.“ (Hervorhebung durch den Verfasser)
Und was ist bei der Markterkundung aus vergaberechtlicher Sicht zu beachten? § 28 VgV selbst sind keine Vorgaben an die Art und Weise der Markterkundung zu entnehmen. Es kommen mithin die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und Transparenz zum Tragen. Konkret bedeutet dies, dass bei einer Markterkundung stets mehrere Unternehmen anzusprechen bzw. anzuschreiben sind, wie dies etwa im Rahmen von Messebesuchen der Fall wäre. Zudem sind allen Unternehmen stets die gleichen Informationen zu geben.
Schließlich sind auch bereits im Stadium der Markterkundung die Dokumentationspflichten zu beachten. Es empfiehlt sich etwaigen Schriftverkehr und/oder Prospekte etc. als Teil der Vergabeakte abzuheften und Gesprächsvermerke anzufertigen.
Fazit: Das neue Vergaberecht misst der Markterkundung die Bedeutung bei, die ihr tatsächlich zukommt. Sie ist ein notwendiges Instrument, damit öffentliche Auftraggeber einerseits das ihnen zustehende Leistungsbestimmungsrecht wirksam ausüben und andererseits eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung erstellen können. Öffentliche Auftraggeber sollten hiervon Gebrauch machen. Im Übrigen bleibt es dabei, dass bei Durchführung der Markerkundung die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung zu berücksichtigen sind.
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